Nell’era attuale, il costante progredire dell’innovazione tecnologica ha cambiato il modo di comunicare, si sono innovati gli strumenti che sono a tal fine utilizzati, e oramai capillarmente radicati  nell’uso quotidiano, software di comunicazione messaggistica e sistemi di comunicazione chat.

Nella disciplina delle captazioni, in termini di valenza probatoria ed utilizzabilità  nel processo penale, la sentenza della Suprema Corte Sez. Pen. III, 20-03-2015, n. 11655, punto di svolta importante in materia di captazioni,   sembrava avesse posto fine al dibattito, in ordine alla natura ed alla utilizzabilità nello stesso, delle conversazioni e delle comunicazioni acquisite nel corso delle indagini. Nella  pronuncia si  stabiliva che “ a fronte di una vasta mole di intercettazioni ("droga parlata")  senza riscontro (sequestri di sostanza stupefacente, identificazione di acquirenti finali, riscontro in concreto delle somme trasferite, ..) è richiesto al giudice un rigoroso onere motivazionale”. In altri termini, al fine di affermare la penale responsabilità di un soggetto, qualora gli elementi a suo carico siano rappresentati esclusivamente da mere dichiarazioni captate nel corso di operazioni di intercettazione, non sono sufficienti le sole intercettazioni, ma a queste  devono  necessariamente seguire  riscontri oggettivi a quanto captato.

Ai messaggi scambiati dagli utenti mediante Whatsapp potesse essere riconosciuto valore di prova documentale, ma che la validità probatoria della trascrizione degli scambi di messaggistica era subordinata al requisito dell’acquisizione processuale anche del supporto telematico o figurativo contenente la conversazione, riconoscendo valore di prova documentale alle conversazioni registrate. (Cass Sez. Pen, V  25.10.2017, n. 49016).Si stabiliva in tal modo che la semplice trascrizione dei messaggi scambiati su whatsapp, non avesse valore probatorio, a meno che non si fornisse anche il supporto contenente il messaggio per verificarne la paternità e l’attendibilità. diversamente dalle registrazioni foniche che , in linea con il disposto del c.p.p. , costituiscono prova documentale.

Susseguentemente la pronuncia della Suprema Corte Sez Pen. V n 1822 del 16 gennaio 2018 stabiliva che “i dati informatici acquisiti dalla memoria del telefono in uso all’’indagato (sms, messaggi whatsapp, messaggi di posta scaricati o conservati nella memoria dell’apparecchio cellulare) hanno natura di documenti ai sensi dell’art 234 c.p.p., e che“ la relativa attività acquisitiva non soggiace né alle regole stabilite per la corrispondenza, né tantomeno alla disciplina delle intercettazioni telefoniche”.

Stabilisce pertanto la Corte, che per l’acquisizione della messaggistica whatsapp agli atti del procedimento penale è necessario il sequestro  probatorio del dispositivo sul quale risulti conservata la conversazione, che costituisce forma di memorizzazione di un fatto storico, della quale può legittimamente disporsi ai fini probatori: si dovrà pertanto disporre una perizia tecnica per certificare la genuinità del flusso di dati contenuti nel dispositivo.

Alcune delle applicazioni utilizzate per lo scambio di comunicazioni via  chat, tra le più note Telegram, sono dotate di una funzione che consente al mittente di consentire la lettura del messaggio per un periodo limitato di tempo stabilito dal mittente stesso, trascorso il quale il messaggio viene automaticamente distrutto , divenendo  in tal modo impossibile da  conoscere per anche per il destinatario. Ma tali messaggi non scompaiono completamente, traccia della loro  esistenza rimane, per un limitato lasso di tempo in server ad hoc, in forma di notifica, non in termini di conservazione integrale del testo. Si pone di conseguenza, anche in tale circostanza, il problema della disciplina applicabile ai fini della captazione dei dati.

Di rilevante utilità, in quanto molto affine al quesito in questione, in termini di  analogia delle problematiche affrontate, potrebbe rivelarsi la pronuncia della Cass.Sez Pen IV, 28.06.2016,n 40903, attraverso la quale la Suprema Corte interveniva su una disputa riguardante le modalità acquisitive di messaggi e-mail “parcheggiati” in account.

I dati parcheggiati, costituiscono, secondo le parole della Corte, uno scambio di comunicazioni differito, e non possono pertanto essere apprese con il sistema delle intercettazioni. Si afferma più precisamente che si è in presenza di “ scambio comunicativo differito, in quanto sebbene la mail non venga inoltrata al destinatario, questi ne prende direttamente cognizione accendo all’account riposta elettronica” e si afferma altresì, “ per le e-mail parcheggiate si è in presenza di una attività che ricorda quella del sequestro di dati informatici e perciò si tratterebbe di una attività di indagine che non rientra nel regime delle intercettazioni. Tale seconda modalità acquisitiva, è tuttavia ammessa come alternativa dalla pronuncia, nel caso in cui l’account sia sotto intercettazione, si caratterizza per la circostanza della captazione e conseguente acquisizione in tempo reale del flusso di mail nello stesso instante del loro invio, come accade durante una conversazione.