Il consenso informato al Medico

facsimile consenso a un medico anestesista

Il conferimento dell'incarico da parte del cliente è una manifestazione di volontà, che ha per oggetto la prestazione di un'opera professionale, la quale però non viene precisata se non molto genericamente.
Il malato non sa con precisione di quale male sia afflitto o quali siano i rimedi necessari, pertanto l'incarico che conferisce al medico, ha un carattere vago e quanto mai sfumato; a sua volta il medico, accettando l'incarico, non può conoscere a priori di quale male si tratti, tanto è vero che la sua prima attività sarà quella di reperire tutti i sintomi necessari per poter formulare una diagnosi. È quindi chiaro che la manifestazione di volontà, inizialmente data dalle parti, è circoscritta dalla limitata conoscibilità dell'oggetto del contratto e cioè delle prestazioni professionali le quali si pongono in funzione della diagnosi; ancor più si avvertirà tale ignoranza dell'oggetto del contratto di cura ogni volta che i trattamenti chirurgici o terapeutici comportino o possano comportare menomazioni più o meno sensibili dell'integrità psicofisica del paziente.
Si consideri che, trattandosi di disporre di se stesso in ordine al diritto alla salute e ai diritti della personalità, è decisiva solo la volontà del paziente, che non potrà liberamente affermarsi se preventivamente il malato non è stato informato sull'entità del suo male, sui rimedi occorrenti, sui pericoli e rischi, cui si espone.
In effetti, se per quanto riguarda l'impiego di mezzi di cura praticamente esenti da pericoli e sufficientemente noti, il consenso generico si può considerare implicito nella richiesta di prestazioni mediche normali, via via che si accentua il rischio, il consenso dell'avente diritto deve avere carattere sempre più specifico.
Ne consegue che il consenso, pure nei casi dove è presente un contratto di cura, è un atto, che si rinnova costantemente e che interviene in ciascuna fase del trattamento terapeutico non essendo sufficiente un consenso prestato una tantum dal paziente.
Bisogna dunque ammettere che esiste un obbligo del medico di informare il paziente, non solo per evitare la genesi di un contratto viziato da un errore su una qualità, la cui contemplazione fu determinante del consenso, ma secondo alcuni autori l'informazione rientrerebbe nell'esecuzione del contratto secondo correttezza e buona fede.
Questa tesi peraltro è stata avvalorata dalla Corte di Cassazione.
Nel corso del tempo la giurisprudenza ha potuto enucleare una serie di requisiti essenziali costituenti il minimis dell’informazione corretta all’infuori del quale il consenso si intende viziato.
Tali requisiti sono stati individuati esaustivamente dalla Suprema Corte nella sentenza 15.1.97 n. 364 e sono:
· le informazioni che devono precedere il consenso non possono che provenire dallo stesso sanitario cui è richiesta la prestazione;
· il dovere di informazione concerne la portata dell’intervento;
· le inevitabili difficoltà, gli effetti conseguibili e gli eventuali rischi prevedibili e non gli esiti anomali al limite del fortuito;
· rischi specifici rispetto a determinate scelte alternative così da concedere al paziente la possibilità di scegliere tra diversi tipi di intervento.
Nella stessa sentenza si ribadisce l’importanza di rendere edotto il paziente non in modo generico ma specifico a seconda del particolare trattamento a cui si sottopone.
Nel caso in specie un anestesista è stato condannato per non aver informato il paziente dei particolari rischi e sofferenze che avrebbe comportato la anestesia spinale (con puntura lombare) limitandosi ad informare il paziente dei soli rischi generici che si potrebbero realizzare nella pratica anestesiologica.
E’ la differenza tra sapere di rischiare una crisi allergica (rischio presente in tutti i trattamenti anestesiologici) e sapere di rischiare di rimanere paralizzato per tutta la vita (rischio presente solo nell’uso dell’anestesia spinale).
Cosa importante: dall’inadempimento dell’informazione, deriva la responsabilità per il danno alla salute che il paziente lamenta anche se l’intervento è stato eseguito in maniera corretta fatto sempre salvo il nesso causale.
L’onere di dimostrare di aver informato esaustivamente il paziente ricade sul medico.
Il medico può dimostrare l’avvenuta informazione presentando il modulo del consenso informato debitamente sottoscritto dal paziente per il consenso informato.
Difatti anche l’art. 41 del codice deontologico obbliga il medico a servirsi di tali moduli all’uopo previsti e non potrebbe essere diversamente; ma parte della giurisprudenza di merito (non ancora sostenuta dalla S.C.) ha ammesso testimonianze verbali addirittura di altri medici colleghi dell’imputato demolendo così ogni aspettativa del principio della certezza del diritto.
La dottrina dubita della ammissibilità testimoniale di colleghi medici dell’imputato specialmente se lavorano nello stesso servizio.
Nel caso di interventi di particolare gravità, specialmente se la necessità od opportunità di un determinato intervento chirurgico venga a conoscersi dopo la stipulazione del contratto di cura, a seguito di laboriose indagini diagnostiche, occorre la manifestazione di un nuovo consenso del paziente alla sottoposizione all'intervento chirurgico".
Alcuni hanno collegato il consenso del paziente al periodo prodromico che precede la stipulazione del contratto d’opera.
Pertanto il mancato consenso è fonte di responsabilità per il medico che non risulta giustificato per la prestazione effettuata ma anzi risponde per i danni cagionati.
Questo genera automatica responsabilità a carico del medico che si vede soccombere a norma dell’art. 2043 c.c. in caso di nocumento a danno del paziente.
Una sentenza ha statuito che in caso di vizi nella formazione del consenso o omessa informazione, il paziente ha diritto al doppio risarcimento dei danni, per inadempimento contrattuale e per lesioni psicofisiche (danno biologico).